In attuazione della Direttiva n. 130/2015 a partire dal 2017 è operativo presso la Consob un nuovo strumento per la definizione delle controversie finanziarie: l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF).
Secondo i dati divulgati dalla segreteria dell’organismo, i ricorsi pervenuti all’ACF nei primi due anni di attività sono stati 3703l e nel 70,5 % dei casi le decisioni degli arbitri hanno accolto in tutto o in parte i ricorsi dei risparmiatori. Si tratta di numeri significativi che sono sicuramente destinati ad aumentare e che starebbero a dimostrare un effettivo interesse degli investitori per questo “meccanismo” dedicato alla soluzione delle controversie nei confronti delle banche e dei fornitori di servizi e prodotti finanziari, in alternativa al ricorso alla giustizia dei tribunali.
Vediamo allora come funziona l’ACF, le condizioni e le modalità di accesso. Si cercherà anche di fornire alcune valutazioni critiche circa la convenienza e l’opportunità per gli interessati di aderire a questo sistema di risoluzione alternativa delle controversie.
Per l’inizio si reputa utile ricordare come il meccanismo si inserisce nel tentativo in corso da alcuni anni, volto a privilegiare ed avvantaggiare i sistemi di risoluzione alternativa e stragiudiziale delle controversie, rispetto al ricorso alla vie “tradizionali” della giustizia ordinaria, con l’obiettivo di snellire il lavoro della magistratura e, al contempo, di migliorarne l’efficienza in termini di velocità delle decisioni ed economicità per il sistema, a tutto vantaggio delle relazioni sociali ed economiche.
Come è previsto per alcune materie (circolazione stradale, condominio, successioni, diritti reali, ecc.), anche per le controversie in ambito bancario, assicurativo e finanziario, il ricorso agli organismi di conciliazione o arbitrato e la correlata possibilità di giungere ad una decisione valida ed efficace e, quindi, evitare un contenzioso in tribunale, costituisce una condizione obbligatoria per procedere alla tutela degli interessi dei risparmiatori. Per poter proporre (o proseguire) un’azione di risarcimento in tribunale è necessario che il risparmiatore si rivolga prima all’ACF.
L’ACF è riservato agli investitori che contestano al proprio intermediario (banca, Sim, Sgr, Sicav e Sicaf, Poste Italiane ed anche compagnia di assicurazioni) di aver commesso una violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento e nella gestione collettiva del risparmio. Il Regolamento che detta le norme di attuazione dell’ACF indica che l’ACF può essere attivato per violazioni imputate ai consulenti finanziari (promotori finanziari) abilitati ed incaricati dalle banche e dalle società di intermediazione all’offerta fuori sede oppure ai consulenti finanziari indipendenti.
A riprova del favore riservato dall’ordinamento per tale forma di tutela del risparmiatore, viene previsto che questo sistema di risoluzione alternativo della controversie venga pubblicizzato dagli intermediari che sono obbligati ad aderire all’ACF o direttamente o tramite le proprie associazioni di categoria. Gli intermediari devono fornire agli investitori informazioni circa le funzioni dell’Arbitro e la possibilità di ricorrervi attraverso la pubblicazione di un avviso sul proprio sito web assieme all’avviso che il diritto dell’investitore di poter essere tutelato attraverso l’ACF è irrinunciabile.
L’arbitrato finanziario non è per tutti: nell’ottica di tutela del contraente più debole esso è riservato agli investitori che possono essere ritenuti “al dettaglio” cioè, piccoli e senza particolari competenze, esperienze e conoscenze, come persone fisiche, ma anche imprese, società o altri enti (che siano comunque connotati dalla mancanza di particolari competenze). Il sistema non può quindi essere attivato dagli investitori cosiddetti qualificati o professionali, quali banche, assicurazioni, imprese di grandi dimensioni.
Non possono essere presentati all’ACF ricorsi in materia bancaria (relativi a conti correnti, cassette di sicurezza, carte di credito, bancomat, assegni, mutuo o contratti di finanziamento): in tali casi occorre rivolgersi all’Arbitro Bancario Finanziario. L’ACF è, invece, competente a decidere sulle questioni riguardanti le unit e index linked, posto che – come avviene nella maggioranza dei casi – abbiano un contenuto finanziario e non previdenziale/assicurativo e la distribuzione venga curata da intermediari bancari e finanziari (sim) e non appartenenti al mondo assicurativo (es. agenti e broker assicurativi).
Quando il risparmiatore può presentare il ricorso all’ACF?
Quando ritenga che l’intermediario (o un suo promotore finanziario) abbia violato gli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento e della gestione collettiva del risparmio così come previsti del Testo Unico della Finanza (in particolare, art. 21) e che, come conseguenza di tale violazione, abbia subito un danno patrimoniale. Senza approfondire in questa sede gli elementi della responsabilità in capo agli intermediari e ai relativi oneri probatori, si rileva che sono due gli elementi oggettivi che determinano la possibilità per il risparmiatore di intraprendere un’azione davanti all’Arbitro: la presunta violazione da parte dell’intermediario delle norme che gli impongono di comportarsi correttamente e l’allegazione di aver subito un danno – come conseguenza diretta della violazione – per un importo massimo di 500 mila euro.
Per prevenire un eccessivo ricorso allo strumento arbitrale il legislatore predispone un “filtro” di procedibilità col tentativo di arginare ab origine le controversie: possono ricorrere all’ACF i risparmiatori che abbiano già presentato reclamo all’intermediario e che non abbiano ottenuto risposta entro sessanta giorni o che non siano rimasti soddisfatti dalla risposta. Inoltre, sugli stessi fatti oggetto di ricorso non devono essere in corso altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie. Il ricorso deve essere presentato entro un anno dalla presentazione del reclamo e può essere presentato personalmente dall’investitore o dal suo avvocato o tramite un’associazione dei consumatori.
Ricorrere all’arbitro finanziario non comporta costi di giustizia al contrario di quanto avviene per accedere ad un contenzioso in Tribunale (da 43 euro a 1.214 nel caso di richieste sino a 500 mila); la decisione dell’Arbitro, poi, salvo non la si debba eseguire richiedendo un provvedimento dell’autorità giudiziaria) non è soggetta alla tassa di registro (3%) alla quale soggiace invece la parte che ottiene dal tribunale una sentenza di condanna a suo favore al pagamento di somme.
L’Arbitro deve applicare le norme giuridiche che disciplinano la materia, tenendo conto degli atti di carattere generale emanati dalla Consob e dell’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati, delle Linee Guida delle associazioni di categoria validate dalla Consob e dai codici di condotta delle associazioni di categoria ai quali l’intermediario aderisce. Anche in sede arbitrale vale il principio – posto dall’ordinamento in favore dell’investitore che è onere dell’intermediario provare di aver ottemperato agli obblighi di diligenza e correttezza nello svolgimento della sua attività.
E’ previsto che il procedimento dell’Arbitro debba essere snello e veloce: deve essere promosso on line ed entro poco più di 6 mesi, l’Arbitro deve chiudere la controversia con l’emissione della decisione.
Che cosa succede dopo l’emissione della decisione? Se l’arbitro accoglie (anche in maniera parziale) la domanda dell’investitore indica anche un termine entro il quale l’intermediario dovrà ottemperare alla decisione; nel caso non sia stato invece indicato un termine, il Regolamento dispone che l’intermediario si debba conformare entro 30 giorni dal ricevimento della decisione. L’inadempimento dell’intermediario alla decisione dell’ACF avrà anche delle ripercussioni sulla reputazione dell’intermediario: la mancata ottemperanza diverrà notizia pubblica visto l’obbligo di pubblicazione della notizia su due quotidiani a diffusione nazionale (di cui uno economico) e sulla pagina iniziale del sito web dell’intermediario per sei mesi. L’esecuzione della decisione potrà comunque avvenire “coattivamente” a seguito di un procedimento giurisdizionale.
Nel caso in cui la decisione non venga ritenuta soddisfacente, il risparmiatore potrà sempre iniziare un procedimento presso il Tribunale competente.
Quali gli elementi positivi che sono stati introdotti con l’istituzione dell’Arbitro?
Di sicuro, la facilità nella presentazione del ricorso che, si ricorda, può essere presentato anche personalmente e on line, la snellezza del procedimento e la velocità nell’ottenere la decisione rispetto ai tempi più lunghi della giustizia ordinaria.
La gratuità dell’accesso al giudizio costituisce, poi, un elemento positivo di non poco conto, visti gli attuali costi dei giudizi ordinari che rendono difficoltoso l’esercizio dei diritti specialmente da parte dei soggetti economicamente più deboli. Alla gratuità dell’accesso si deve anche aggiungere – come fattore positivo – che in caso di non accoglimento dell’istanza del risparmiatore costui non sarà condannato (contrariamente a quanto previsto per il processo civile ordinario) al pagamento delle spese, assieme agli onorari a favore della parte vittoriosa.
Inoltre, la specializzazione tecnica dell’organo giudicante che – ricordiamo – è composto per i tre quinti da soggetti nominati da Consob e per il resto da una personalità indicata dalle associazioni di categoria degli intermediari e da una indicata dalle associazioni dei consumatori, garantisce un livello di competenza tecnica sulle questioni finanziarie non sempre rinvenibile nelle sezioni civili dei tribunali.
Di contro, alcune criticità possono essere determinate dal fatto che la copertura dell’ACF non vale per tutti gli investimenti: non tutti gli intermediari sono, infatti, obbligati ad aderire al sistema, visto che sono escluse dalla competenza dell’ACF le controversie nei confronti delle imprese di investimento che non sono presenti in Italia con una succursale.
Non agevole, poi, potrebbe essere per il risparmiatore che decide di tutelarsi da solo, senza, cioè, l’assistenza di un professionista qualificato, vedere tutelati i propri interessi. La definizione della controversia con l’esatta indicazione dell’oggetto della domanda, l’esposizione dei fatti e dei comportamenti irregolari attribuiti all’intermediario può risultare un compito difficile per chi non è un esperto della normativa finanziaria e, comunque, può comportare dei costi.
La stessa segreteria dell’ACF richiama gli investitori a non proporre quesiti interpretativi e ad indicare almeno gli elementi minimi indispensabili per ottenere dall’arbitro una qualche valutazione. Afferma, infatti che “Ricorsi redatti in modo superficiale, affrettato, incompleto, possono ridurre o addirittura vanificare la possibilità di ottenere adeguata ed effettiva tutela”.
Ulteriore criticità del nuovo sistema di risoluzione delle controversie potrebbe essere l’inevitabile allungamento dei tempi (di almeno 6 mesi, oltre ai tempi del reclamo preventivo) nel caso in cui l’ACF abbia emesso una decisione sfavorevole all’investitore e costui intenda iniziare un procedimento “ordinario”, come pure nel caso di mancata ottemperanza dell’intermediario alla decisione a se sfavorevole, vista la necessità di dover ottenere comunque un provvedimento esecutivo da parte del tribunale.
L’obbligatorietà di questo percorso alternativo al tribunale deve comunque essere accolto come uno strumento per giungere ad una veloce ed efficace risoluzione della controversia, a tutto vantaggio del mercato del risparmio e dei risparmiatori e non come un tentativo di dilazionare i tempi di definizione del contenzioso: spetta dunque alle parti coinvolte saper sfruttare al meglio questo nuovo strumento.
Spetta invece all’organismo arbitrale il compito di fornire risposte chiare, efficaci e quanto più inoppugnabili, nel rispetto dei principi di indipendenza e di equa tutela della parti in causa. Se tali aspettative saranno colte e diventeranno un contributo effettivo per la tutela del risparmio, non vi è dubbio che l’ACF diverrà una esperienza di successo.
Gennaio 2020
Avv. Antonio Ferrari